JUSTIÇA GRATUITA NÃO DISPENSA PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO CONTRATO DE RISCO

Os honorários advocatícios nos contratos de risco, em que o advogado só recebe se for vitorioso no processo, são devidos mesmo nas ações que tenham o benefício da assistência judiciária gratuita. A maioria da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) chegou a essa conclusão em ação movida por advogado contra seu ex-cliente. 

O advogado firmou o contrato de risco verbalmente, mas após o êxito no processo o cliente não pagou o combinado. Apesar de admitir a prestação dos serviços, o cliente alegou que era beneficiário da assistência judiciária gratuita, prevista na Lei 1.060/50, e, por isso, estaria isento dos honorários advocatícios e outros custos judiciais. 

Em primeira instância esse entendimento foi adotado, com base no artigo 3º, inciso V, da Lei 1.060. O julgado foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul (TJRS), que considerou que os honorários só seriam devidos se a vitória na ação alterasse as condições financeiras da parte beneficiada pela Justiça gratuita. 

O advogado recorreu ao STJ. A relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a gratuidade é um direito garantido pela Constituição para permitir o acesso ao Judiciário a quem não pode custear um processo. Acrescentou que o STJ tem interpretado de forma abrangente a extensão do benefício, mas ainda não há um entendimento consolidado sobre todos os aspectos da questão. 

CORRENTES DIVERSAS 

A ministra Andrighi declarou haver algumas correntes de pensamento no STJ sobre o tema. A primeira defende que o papel de “mecanismo facilitador do acesso à Justiça” e a literalidade do artigo 3º da Lei 1.060 impõem a isenção dos honorários advocatícios contratados em caso de assistência judiciária gratuita. A outra tese, segundo a magistrada, avança na “interpretação sistemática da norma” e afirma que o pagamento ao advogado só é devido se o êxito na ação modificar a condição financeira da parte. 

Porém, a relatora disse filiar-se a uma terceira corrente. “Entendo que a escolha de um determinado advogado, mediante a promessa de futura remuneração em caso de êxito na ação, impede que os benefícios da Lei 1.060 alcancem esses honorários, dada a sua natureza contratual e personalíssima”, esclareceu. Para ela, essa solução harmoniza os direitos das duas partes, do advogado (ser pago pelos serviços prestados) e do cliente (poder escolher, por meio do contrato de risco, o profissional que considera ideal para a defesa de seus interesses). 

O estado, ela acrescentou, fornece advogados de graça para os beneficiários da assistência judiciária. Quando a parte escolhe um advogado particular, abre mão de parte do benefício e deve arcar com os custos. Em um processo com situação semelhante, a ministra Andrighi votou no sentido que se a situação econômica precária já existia quando o advogado foi contratado, razão pela qual esse argumento não poderia ser usado para o cliente se isentar do pagamento. Destacou que não há como a situação financeira da parte ser afetada negativamente em caso de vitória na ação. 

Nancy Andrighi salientou ainda que a situação não se equipara à do advogado dativo. Esse é indicado pelo estado, não tendo a parte o direito de escolher livremente o profissional. Na Justiça gratuita, o estado isenta a parte apenas das despesas processuais, mas o pagamento do advogado é responsabilidade do cliente. 

Por fim, a ministra observou que o recurso julgado dizia respeito a uma ação de arbitramento de honorários e, por imposição da Súmula 7, o STJ não poderia entrar no reexame de fatos e provas do processo, indispensável à solução do litígio. Ela determinou, então, que o TJRS arbitre os honorários devidos. 

REsp 1153163

PROMOTORES PEDEM QUE DEMÓSTENES DEIXE O MP

Integrantes do Ministério Público querem o afastamento do ex-senador do cargo de procurador de Justiça do estado até que seja concluída sindicância que apura a conduta dele.

Um grupo de 82 membros do Ministério Público de Goiás e da União pediu ontem o afastamento do senador cassado Demóstenes Torres da função de procurador de Justiça no Ministério Público de Goiás (MP-GO). O pedido de afastamento liminar foi protocolado no Conselho Nacional de Ministério Público (CNMP), com sede em Brasília (DF).

"Não temos expectativa sobre qual será a decisão do CNPM ou quando vai ocorrer. Mas temos a certeza de que essa angústia, criada pelo retorno do Demóstenes ao Ministério Público, vai ter de acabar", disse o promotor Reuder Cavalcante Motta, da 3.ª Promotoria de Justiça em Itumbiara (GO), e porta-voz do grupo dos 82.

Reuder Motta explicou que a iniciativa deve-se ao constrangimento pela presença do ex-senador, cassado no mês de julho por quebra de decoro parlamentar, e que é manifestada pela maioria dos membros do MP-GO. Demóstenes foi acolhido pelo MP goiano após 13 anos de afastamento. No período, foi secretário de Segurança Pública em Goiás e depois eleito e reeleito para o Senado Federal.

Ao oficializar o retorno do ex-senador, no dia 20 de ju lho, a Corregedoria abriu sindicância para apurar possíveis irregularidades de conduta. "O tempo está passando e a sindicância não vai caminhar para lugar algum", critica o promotor Robertson Alves Mesquita.

Procurado em seu gabinete no Ministério Público, um funcionário informou que Demós tenes está, desde a semana passada, em licença médica de 30 dias, para tratamento de sinusite. O advogado dele, Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, não respondeu às ligações.

Demóstenes perdeu o cargo no Senado devido a denúncias de seu envolvimento com o bicheiro Carlos Augusto Ramos, o Carlinhos Cachoeira. Gravações feitas pela Polícia Federal durante a Operação Monte Carlo flagraram Demóstenes em conversas com Cachoeira que levantam suspeitas sobre a conduta do ex-senador. Demóstenes chegou a ser apontado com o principal operador político do bicheiro pelo procurador-geral da República, Roberto Gurgel.

CLÁUSULAS NORMATIVAS NÃO DEVEM FIXAR CONTRIBUIÇÕES CONFEDERATIVAS

Em acórdão da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a juíza Soraya Galassi Lambert entendeu que as “cláusulas normativas que fixam contribuições confederativas ferem o direito à liberdade de associação”.

A Constituição de 1988 estabeleceu em seu artigo 5º - que inicia o capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos - que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.”

O artigo 8º, por sua vez, é todo dedicado ao direito da livre associação profissional ou sindical, e em seu inciso V prevê que “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”.

Com base nessa legislação, a magistrada entendeu que qualquer cláusula normativa, ainda que pactuada entre os sindicatos profissionais e econômicos, prevendo a cobrança de contribuição confederativa compulsória de todos os trabalhadores não só é inválida, como também viola ambos os preceitos constitucionais acima referidos.

Cabe ressaltar que também é nesse sentido a Súmula Nº. 666 do Supremo Tribunal Federal (STF) e o Precedente Normativo Nº. 119 desta Corte.

Com esse entendimento, o recurso do sindicato profissional foi negado à unanimidade de votos.

(Proc. 00018687220105020069 – RO)

FUNDOS 157 TÊM R$ 1,5 BILHÃO À ESPERA DE CONTRIBUINTES

Há uma bolada de R$ 1,493 bilhão aplicada nos antigos fundos 157 à espera de milhares de contribuintes. 

Esse dinheiro, porém, pertence a um grupo específico de brasileiros. São aquelas pessoas que entregaram a declaração do Imposto de Renda nos exercícios de 1967 a 1983 e tiveram imposto devido em algum daqueles anos. 

O fato de ter entregado alguma declaração naquele período não quer dizer que o contribuinte tenha direito a receber algum valor agora. 

É que, para isso, teriam de ser cumpridas algumas condições: a declaração teria de apresentar imposto devido (não importa se no cálculo final fosse a pagar ou a restituir), o contribuinte teria de optar por aplicar nos fundos e ele não pode ter feito o saque das cotas a partir de 1996 (quem já sacou não tem mais nada para receber). 

Naquele ano, a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) encaminhou correspondência aos cotistas com instruções para o resgate. 

Mas muitos nem se preocuparam em ir atrás do dinheiro -por não terem recebido a correspondência ou porque o valor do resgate era muito baixo. 

Na média, cada um teria direito, hoje, a R$ 420 (simples divisão do total por 3,553 milhões de cotas). 

Mas, conforme o valor aplicado na época, há casos em que o saldo é inferior a R$ 50. 

Detalhe importante: a CVM divulgou o número de cotas ainda existentes (3,553), mas não sabe informar quantos contribuintes têm direito a elas. É que cada contribuinte pode ter diversas cotas. 

ENTENDA O CASO 

Os fundos 157 foram criados em 10 de fevereiro de 1967 pelo decreto-lei nº 157 -daí o nome "fundos 157". 

O decreto-lei dava aos contribuintes a opção de utilizar parte (em geral, 10%) do IR devido, no momento de entregar as declarações, para a compra de cotas de fundos administrados por instituições financeiras. O contribuinte tinha a liberdade de escolher a instituição em que desejava aplicar o dinheiro. 

O objetivo do governo era impulsionar o mercado de ações. Assim, o dinheiro direcionado ao fundo de um banco era aplicado em ações na Bolsa. 

Como cada contribuinte, ao fazer a aplicação, comprava um certo número de cotas, a valorização delas aumentava o patrimônio. Em caso de queda, o patrimônio também caía. 

Em junho de 1985, a CVM determinou que os recursos aplicados fossem convertidos em fundos mútuos de investimento em ações -hoje conhecidos como fundos de investimento. 

CVM ORIENTA 

No site da CVM estão todos os esclarecimentos necessários para o contribuinte verificar se ainda tem direito de receber algum dinheiro. 

A CVM informa que não há prazo para resgatar eventuais saldos. Se o investidor sabe em qual instituição fez a aplicação, deve se dirigir a ela para pedir o resgate. O pagamento é feito, em média, em cinco dias úteis. 

Se não souber o nome da instituição, ou se esta não existir mais, o contribuinte precisa entrar no site, ir em "Acesso Rápido" e clicar em "Consulta Fundo 157". 

Quando não há cotas, a resposta é "A pesquisa não retornou aplicações de titularidade do CPF consultado". 

Na mesma página há um "Perguntas Frequentes" que esclarece as principais dúvidas sobre o assunto. Há também um ícone exclusivo para saber o atual administrador de cada fundo (uma lista completa dos antigos e dos atuais administradores). 

Outra opção para o investidor saber se ainda tem cotas dos fundos é ligar para o atendimento telefônico da CVM (0800-722-5354). 

A CVM ressalta que apenas informa a instituição onde o dinheiro está aplicado (se for o caso). Para saber o valor e outros detalhes, o investidor deve se dirigir à instituição financeira informada. 

A CVM ressalta que os dados que aparecem referem-se a abril de 1996. É por isso que, se já houve algum resgate de lá para cá, não há saldo remanescente. 

COMO DINHEIRO ESTÁ 'PERDIDO', MELHOR É SACÁ-LO 

 As cotas do fundo 157 são como as de qualquer outro fundo de investimento. Assim, não há prazo para sacá-las -se preferir, o contribuinte pode optar por mantê-las no fundo. 

Entretanto, não é o mais recomendado. Como se trata de aplicação feita até 1983, um contribuinte com 20 anos ou mais à época hoje terá pelo menos 50 anos. Por isso, o ideal é pegar o dinheiro e pôr na poupança ou em qualquer outra aplicação (ainda que em outro fundo). 

Em muitos casos, o contribuinte já morreu. Assim, será preciso que os herdeiros incluam as cotas na relação de bens do inventário dessa pessoa. 

 É preciso bastante atenção nesses casos. Se o inventário está sendo feito agora, não há dúvida de que compensa incluir as cotas no processo, independentemente do valor. 

Entretanto, se for preciso reabrir o inventário apenas para incluir as cotas do fundo 157, é preciso avaliar a relação custo-benefício. É que a reabertura de um inventário pode custar mais do que as cotas. 

FOLHA DE S. PAULO - MERCADO

MARCOS CÉZARI 

A REPRESENTAÇÃO É ASSINADA POR GUILHERME ABDALLA E RICARDO SALLES, FILIADO AO PSDB

Dois advogados de São Paulo entraram no Senado nesta quarta-feira (22/08/2012) com pedido de impeachment do ministro José Antonio Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), por não ter se declarado impedido de julgar o processo do mensalão. A exemplo de processos de impeachment do presidente da República, são os senadores que analisam pedido semelhante contra integrantes do Supremo.

A representação é assinada pelos advogadosGuilherme Abdalla e Ricardo Salles, filiado ao PSDB. Na petição, eles argumentam que Toffoli não poderia julgar o mensalão e deveria se declarar impedido e, como não o fez, deve ser alvo de impeachment.

Toffoli foi sub-chefe da Casa Civil quando José Dirceu, réu no mensalão, era o ministro. O ministro do Supremo também já foi advogado do PT e, como a Folha de S.Paulo revelou, escreveu num processo eleitoral que o mensalão "jamais" foi comprovado.

Os advogados sustentam que, em causas penais, o juiz deve se declarar suspeito por ter aconselhado uma das partes no processo, mesmo que o conselho não tenha sido dado especificamente sobre a causa.
"Disso se segue a suspeição do denunciado para exercer a jurisdição sobre qualquer pendenga judicial que José Dirceu seja parte em processo pena", diz a representação.

DESCONHECIMENTO DE GRAVIDEZ NA DATA DA DEMISSÃO NÃO EXCLUI ESTABILIDADE

O TRT da 3ª região, pela turma Recursal de Juiz de Fora/MG, conheceu do recurso ordinário interposto por uma trabalhadora que estava grávida na data de sua demissão. À época, a empregada não tinha conhecimento de sua gravidez, mas um exame de obstetrícia realizado após sua dispensa comprovou que ela se encontrava com oito ou nove semanas de gestação quando ocorreu a rescisão do contrato de trabalho entre as partes.

       Para a juíza convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, relatora, "o fato de a obreira não saber que estava grávida quando do término do contrato de trabalho com o réu não lhe tira seu direito à estabilidade, já que esta não é uma garantia exclusiva para a gestante, tratando-se, principalmente, de medida que visa assegurar o bem-estar do nascituro. Assim, basta a comprovação de que a gestação iniciou-se à época do contrato de trabalho para se ter direito a estabilidade".

      Com esse entendimento, a turma declarou nula a rescisão do contrato, determinou a imediata reintegração da obreira, estabeleceu o pagamento de seus salários vencidos e vincendos, desde a data da dispensa até a efetiva reintegração, e majorou o valor da condenação para R$10 mil.

·                  Processo: 00351-2012-038-03-00-9-RO

   quinta-feira, 23/8/2012

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Veja a íntegra da decisão.

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO

TRT – 00351-2012-038-03-00-9-RO

Recorrentes: A.P.M.; SUPERMERCADO BAHAMAS LTDA.

Recorridos: OS MESMOS

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. MOMENTO DA CONCEPÇÃO. O termo “confirmação da gravidez” a que alude o art. 10, II, alínea b, do ADCT, se refere ao momento da concepção e não ao momento em que a gravidez foi atestada formalmente por exame clínico ou médico. Portanto, comprovada a concepção no curso do contrato de trabalho, faz-se devido o reconhecimento da estabilidade provisória, sendo nula a dispensa perpetrada neste período.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, em que são partes as indicadas em epígrafe, decide-se:

RELATÓRIO

O Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, pela sentença de f. 127/132, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados por Ana Paulo Mariano em face de Supermercados Bahamas Ltda., conforme dispositivo de f. 7131/132.

Inconformadas, as partes recorrem.

A reclamante interpôs recurso ordinário às f. 133/149, pretendendo a reforma da decisão de origem para que lhe seja reconhecido o direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, alínea “b”, do ADCT, da Constituição da República, com a consequente reintegração ao emprego e pagamento dos salários correspondentes ao afastamento. Na eventualidade, pugna indenização substitutiva do período estabilitário. O reclamado, por sua vez, recorre adesivamente às f. 169/173, objetivando a reforma do julgado primevo no tocante às diferenças salariais deferidas. Comprovados o depósito recursal e o recolhimento das custas processuais às f. 174/175.

Contrarrazões às f. 176/182, pelo réu, e às f. 184/188, pela autora.

Procurações à f. 22, pela reclamante, e às f. 57, pelo reclamado, com substabelecimento às f. 58.

Não houve manifestação do MPT em face da ausência de interesse público na solução da controvérsia.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Compulsando o caderno processual, observo que o julgador primevo designou o dia 25.04.2012 para a publicação da sentença (assentada de f. 125), antecipando, no entanto, a publicação da decisão para o dia 23.04.2012 (sentença, f. 132), sem constar nos autos certidão de intimação das partes.

Da mesma forma, na consulta ao andamento processual disponível no sítio Internet desse Regional, também não se verifica a intimação das partes quanto à antecipação da sentença, constando apenas o seguinte lançamento, em 23.04.2012: “Decurso De Prazo Para 03/05/2012 Doc.: - Recurso Ordinário”.

Diante de tal informação, constato que o prazo recursal teve início em 26.04.2012, fluindo até 03.05.2012, data de interposição do apelo pela reclamante.

Portanto, o recurso obreiro aviado nessa data é tempestivo, porque interposto dentro do octídio legal.

Sendo assim, conheço do recurso ordinário interposto pela autora, assim como do recurso adesivo patronal, porque presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.

Não conheço, todavia, das contrarrazões ofertadas pela reclamante (f. 184/188), porque flagrantemente intempestivas, tendo em vista que o octídio legal iniciou-se em 22/05/2012 (terça-feira, certidão de f. 183), fluindo até 29/05/2012 (terça-feira), sendo que autora apresentou a peça somente em 31/05/2012 (quinta-feira, f. 184), evidenciando a referida intempestividade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE – REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO

Pugna a reclamante pela reforma da decisão de origem que indeferiu o pleito de reintegração ao emprego, ao argumento que restou comprovado no feito seu estado gravídico quando da dispensa imotivada, fazendo jus à estabilidade provisória prevista no art. 10, alínea “b”, do ADCT, da Constituição da República. Cita jurisprudência a favor de sua tese.

A decisão de origem assim apreciou a matéria:

“A questão resolve-se totalmente pela confissão da autora em audiência, no sentido de que “soube de sua gravidez após ser dispensada pela ré; submeteu-se a exame em 14/02/12, cujo resultado lhe foi entregue após o carnaval ...” (fl. 42).

Com efeito, o art. 10, II, “b” do ADCT garante o emprego à gestante desde a confirmação da gravidez, ou seja, desde a certeza do estado gravídico, não desde a concepção.

In casu, a confirmação da gravidez perante a própria reclamante ocorreu quando da realização de exames em data bem posterior ao rompimento do contrato de trabalho, ou seja, à época da dispensa não havia qualquer óbice à ruptura do contrato, não podendo, pois, ser imputada ao empregador a responsabilidade no aspecto.

Corrobora a jurisprudência:

ESTABILIDADE DA GESTANTE CONFIRMAÇÃO O art. 10, II, b, do ADCT, conferiu à empregada gestante a garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, circunstância que representa limitação ao poder potestativo do empregador, que fica, portanto, impedido de dispensar injustamente a empregada no período. Se a confirmação da gravidez se dá após o decurso do aviso prévio, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho não há direito à reintegração ou à indenização substitutiva. Nessas circunstâncias, na época da dispensa, a empregada sequer tinha ciência de seu estado de gravidez, razão pela qual o temo de rescisão do contrato de trabalho revela-se como ato jurídico perfeito, não se podendo atribuir a responsabilidade ao empregador. Repita-se, o aludido dispositivo constitucional é expresso ao condicionar a aquisição do benefício a partir da confirmação da gravidez, a qual deverá ocorrer no curso do contrato (01308-2009-069-03-00-3 RO rel. juíza convocada Taísa Maria M. de Lima. Publ. 04/05/2010 DEJT).

Logo, inexistente a gravidez confirmada quando da regular dispensa, consubstanciada em ato jurídico perfeito, revogo os efeitos da antecipação de tutela que determinou a reintegração da obreira ao emprego, reconhecendo a saída na data de publicação desta decisão.

Conseguintemente, validada a dispensa, não há valores rescisórios a pagar além dos já quitados (fls. 26/27), remanescendo apenas os relativos ao período entre a reintegração de fl. 41-v e a data em que publicada esta sentença (saldo salarial, natalinas proporcionais, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40%), conforme se apurar.” (sentença, f. 127/128, grifos originais).

Ouso divergir da decisão, data vênia.

No caso vertente, restou incontroverso que a reclamante já se encontrava grávida quando ocorreu a rescisão contratual (em 31/01/2012, TRCT, f. 26/27), tendo em vista que o exame “Obstétrica Inicial”, realizado em 07/03/2012 (f. 30) comprova que a obreira encontrava-se com 8/9 semanas de gestação, o que acarreta a conclusão de que a concepção se deu entre os dias 10 a 20 de janeiro, antes mesmo da dação do aviso prévio indenizado (em 31/01/2012).

Em sendo assim, a obreira tem direito à estabilidade provisória, prevista na alínea “b” do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

No aspecto, importante destacar que o fato de a obreira não saber que estava grávida quando do término do contrato de trabalho com o réu não lhe tira seu direito à estabilidade, já que esta não é uma garantia exclusiva para a gestante, tratando-se, principalmente, de medida que visa assegurar o bem-estar do nascituro. Assim, basta a comprovação de que a gestação iniciou-se à época do contrato de trabalho para se ter direito a estabilidade.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou esta Relatora, in verbis:

“EMENTA: GRAVIDEZ CONFIRMADA NO PERÍODO DE PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADA E PELO EMPREGADOR. IRRELEVÂNCIA. Na Súmula n. 244, item I, do Col. TST, está disposto, "in verbis": GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT). Fácil concluir, portanto, que a gravidez, por si só, é suficiente para gerar o direito ao reatamento do liame laboral, uma vez que, mais do que regular a relação entre as partes diretamente obrigadas pelo contrato, o dispositivo constitucional, nesta hipótese, destina-se à proteção do nascituro, donde o desconhecimento, seja do empregador, seja da própria empregada, sobre o estado gravídico não tem o condão de afastar a aplicação da legislação em comento, sobretudo em se tratando de confirmação da gravidez no curso do aviso prévio, ainda que indenizado. Se, como bem salientou o Julgador primevo, o aviso prévio, mesmo indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos jurídicos e legais (art. 487, §1o, da CLT c/c OJ n. 82 da SDI-I do TST), imperioso é reconhecer que o direito de resilir o contrato de emprego por parte da empregadora cede diante da garantia constitucional em favor da gestante e do nascituro. Recurso patronal a que se nega provimento." (00407-2011-153-03-00-5 RO, Segunda Turma, Rel. Juíza convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, DEJT: 03/04/2012, julgamento unânime).

Também no mesmo norte, os seguintes precedentes emanados por este Regional: 00849-2011-129-03-00-8 RO, Oitava Turma, Relator: Des. Márcio Ribeiro do Valle, DEJT: 03/04/2012 e 01913-2009-086-03-00-0 RO, Segunda Turma, Relator: Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DEJT: 16/06/2010.

Impende frisar ainda, que, como visto no acórdão transcrito, a estabilidade provisória da gestante prescinde da comunicação da gravidez ao empregador. Isto porque a lei objetiva, também, a proteção do emprego contra a despedida arbitrária, resguardando a futura mãe de possível discriminação, sendo, portanto, irrelevante o desconhecimento pelo empresário do estado gravídico no ato da dispensa, entendimento este pacificado pelo TST, por meio da Súmula 244, I. Vale ressaltar, ademais, que o atual entendimento da Superior Corte Trabalhista é no sentido de que a “confirmação da gravidez” corresponde ao momento da concepção. Tanto é assim que aludida Súmula 244, item I, do C. TST consagra a responsabilidade objetiva do empregador, considerando irrelevante, como dito, o seu desconhecimento a respeito da gravidez. Portanto, implicitamente, deixou-se assente que o fato gerador do direito à estabilidade não pode ser outro momento, senão o da concepção.

Sobre a matéria em análise, vejamos os seguintes julgados proferidos pela C. TST:

"A exigência, como pressuposto para a estabilidade provisória, da ciência prévia do empregador do estado de gravidez inexiste na lei. A atual Constituição não exige tal comunicação ao empregador para que a gestante esteja protegida da despedida arbitrária, assegurando-lhe tal proteção desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, protegendo objetivamente a gestante. Até porque a própria gestante pode ainda não ter como saber de seu estado quando despedida, e essa impossibilidade não poderia lhe acarretar a perda desse direito que visa a tutela principalmente do nascituro. 'A confirmação da gravidez' não se dá através do exame médico, pois este, na realidade, apenas atesta a gravidez. Na verdade a gravidez está confirmada no momento mesmo da concepção. Por isso, quando o empregador despede a empregada gestante sem justa causa, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. É, pois, uma questão de responsabilidade objetiva. Nesse sentido, basta a ocorrência do estado gravídico para nascer o direito ora discutido, pois se o legislador constituinte não exigiu a ciência prévia do empregador como requisito para garantia provisória do emprego, restringindo, assim, a aquisição do direito, não pode o intérprete restringir, negando à empregada a garantia que o legislador concedeu, mais precisamente, à gestação como fato social relevante e suas consequências. A interpretação teleológica da norma pertinente leva, inequivocamente, à conclusão de que se quer proteger a mulher grávida e o nascituro pela importância social que possui tal fato." (E-RR-207.124/95, Rel. Min. Vantuil Abdala). Grifei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO OBREIRO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. Em face da configuração de violação do artigo 10, II, b, das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. Esta Corte Superior adota posicionamento no sentido de que a norma do artigo 10, II, 'b', do ADCT exige, tão somente, a confirmação da gravidez no curso do contrato de trabalho. E a melhor exegese desse preceito é a de que a confirmação da gravidez que erige como termo a quo da estabilidade provisória diz com a ocorrência do fato gravidez, definido pela concepção, ainda na vigência do contrato de trabalho. Posiciona-se, ainda, o TST, no sentido de que é irrelevante o fato de a reclamante não postular, na petição inicial, a reintegração no emprego, pois a Constituição da República assegura à obreira a garantia provisória do emprego, sendo-lhe permitido, mesmo no curso do período da garantia constitucional, pleitear a indenização substitutiva decorrente da estabilidade provisória referida no artigo 10, II, 'b', das Disposições Constitucionais Transitórias, porquanto pedido alternativo. Precedentes do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TST-RR-26264/2002-900-09-00.8, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT de 15/05/2009). Grifei.

"ESTABILIDADE GESTANTE. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. A garantia de emprego assegurada à gestante, contra despedida arbitrária ou sem justa causa, encontra respaldo no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Essa garantia busca dar condições mínimas de sobrevivência para a mãe, para que gere uma criança com possibilidade de nascer com vida e com saúde. Logo, irrelevante o fato de a Reclamante não ter postulado, na petição inicial, a reintegração ao emprego, pois a garantia de emprego converte-se em indenização, enquanto a estabilidade gera o direito da impossibilidade de, exceto por justa causa, haver ruptura do contrato de emprego. Recurso conhecido e não provido." (TSTRR-94965/2003-900-04-00, 2ª Turma, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ de 08/02/2008). Grifei.

Destarte, a estabilidade da gestante tem início com a confirmação da gravidez e se estende até cinco meses após o parto, recaindo sobre o empregador o ônus de, ao despedir a empregada grávida, arcar com a obrigação de reintegrá-la, respondendo pelos salários do período correspondente à dispensa, ou com o pagamento da indenização substitutiva, em decorrência da responsabilidade objetiva da empresa nessa matéria. Isto é, uma vez exercido o ato potestativo da dispensa sem justa causa de empregada gestante, a reintegração, quando possível, se impõe.

Cumpre destacar, finalmente, que in casu a concepção, como visto supra, ocorreu em data anterior à dação do aviso prévio indenizado, não havendo qualquer discussão sobre a incidência da Súmula 371/TST.

Além do mais, como a obreira encontra-se dentro do período de estabilidade, consoante informado às f. 137 das razões recursais, não há óbice a sua reintegração, não se vislumbrando, ainda, nenhuma ocorrência nos autos que a desautorize, como a impossibilidade de convivência urbana entre as partes.

Assim, por todos os ângulos que se analise a questão, a reclamante faz jus à estabilidade provisória prevista no artigo no art. 10, alínea “b”, do ADCT, da Constituição da República.

Ante o exposto, declaro nula a rescisão do contrato de trabalho e determino a imediata reintegração da obreira, independente do trânsito em julgado do presente acórdão, condenando o réu ao pagamento dos salários vencidos e vincendos desde a data da dispensa até a efetiva reintegração, garantindo-se à autora todas as vantagens legais e convencionais (f. 106/124) do período estabilitário, assim como a mesma função e unidade de trabalho.

Frise-se, quanto à duração do período estabilitário, que autora não carreou aos autos a norma coletiva aplicável à categoria que defere a aludido período pelo prazo de 07 (sete) meses após o parto (inicial, f. 07), devendo, portanto, prevalecer o lapso temporal previsto no ADCT.

Por mero corolário, deverá o reclamado, no prazo legal, comprovar os recolhimentos fundiários do período em que a reclamante esteve afastada, bem como restabelecer o plano de saúde da autora, nas mesmas condições que praticadas antes da sentença, consoante determinado na decisão de antecipação de tutela de f. 39.

Determino que o réu cancele a baixa na CTPS da reclamante, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), até o limite de R$2.000,00. Esclareça-se que a reclamante será intimada a entregar em Secretaria a sua CTPS, após o que será a reclamada intimada a cumprir a determinação acima, no mesmo prazo, correndo a multa fixada a partir da intimação da ré.

Defere-se a dedução das parcelas comprovadamente quitadas a idêntico título daquelas ora deferidas à reclamante, bem como daquelas quitadas por ocasião da rescisão.

Expeça-se Mandado de Reintegração ao Emprego.

Recurso provido nestes termos.

RECURSO DO RECLAMADO

DIFERENÇAS SALARIAIS

Pugna o reclamado pela reforma da sentença de origem quanto ao deferimento do pleito de diferenças salariais. Argumenta que não restou comprovado nos autos que a autora se ativou efetivamente como “gerente de salão”, durante o pacto laboral, realizando apenas treinamento para esta função, ao final do qual foi reprovada.

Sem razão, contudo.

A alegação obreira de que laborou no cargo acima declinado, pelo período de 20/09/2011 até sua dispensa (em 31/01/2012), foi confirmada por meio da prova oral, especificamente pelo depoimento pessoal do preposto do réu, que confessou que “a reclamante atuou como fiscal de salão por quatro meses, três dele em treinamento.” (assentada, f. 42, grifei).

Demais, o documento de f. 28 (Atestado de Saúde Ocupacional), comprova que, de fato, a reclamante exercia a função de fiscal de salão.

Logo, a autora desvencilhou-se satisfatoriamente do encargo de comprovar fato constitutivo de seu direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

No aspecto, cumpre destacar que, como bem observado pelo juízo de origem, irrelevante o fato de a obreira “estar em treinamento por três meses, considerando que a realidade diz respeito à função mais qualificada Assim, se ela de fato esteve como fiscal de salão nos quatro meses em apreço, faz jus à retribuição específica à função.” (sentença, f. 129).

Impende consignar, ainda, que, ante o decidido no ponto, assim como no tópico precedente, a remuneração a ser observada pelo reclamando, quando do pagamento das parcelas devidas à autora, será aquela referente ao cargo de fiscal de salão, função ocupada pela obreira quando da época da rescisão contratual.

Nada a prover, portanto.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamante, bem como do recurso adesivo patronal. Rejeito a preliminar suscitada. No mérito, nego provimento ao apelo do réu e dou provimento ao recurso obreiro para declarar nula a rescisão do contrato de trabalho havida entre as partes e determinar a imediata reintegração da obreira, independente do trânsito em julgado do presente acórdão, condenando o réu ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, desde a data da dispensa até a efetiva reintegração, garantindo-se à autora todas as vantagens legais e convencionais do período, assim como a mesma função e unidade de trabalho; deverá o reclamado, no prazo legal, comprovar os recolhimentos do FGTS do período em que a reclamante esteve afastada, restabelecer o plano de saúde e cancelar a baixa na CTPS da obreira, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais), até o limite de R$2.000,00; determino que a reclamante seja intimada a entregar em Secretaria a sua CTPS, após o que será o reclamado intimado a cumprir a determinação acima, no mesmo prazo, correndo a multa fixada a partir da intimação do réu; defiro a dedução das parcelas comprovadamente quitadas a idêntico título daquelas ora concedidas à reclamante, bem como daquelas quitadas por ocasião da rescisão; a remuneração a ser observada pelo reclamado, quando do pagamento das parcelas devidas à autora, será aquela referente ao cargo de fiscal de salão, função ocupada pela obreira quando da época da rescisão contratual, tudo nos termos da fundamentação.

Expeça-se Mandado de Reintegração ao Emprego.

Fica majorado o valor da condenação para R$10.000,00, com custas, pela ré, no importe de R$200,00.

Fundamentos pelos quais, o Tribunal do Trabalho da Terceira Região, pela Turma Recursal de Juiz de Fora, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pela reclamante, bem como do recurso adesivo patronal; sem divergência, rejeitou a preliminar suscitada e, no mérito, negou provimento ao apelo do réu; por maioria de votos, deu provimento ao recurso obreiro para declarar nula a rescisão do contrato de trabalho havida entre as partes e determinar a imediata reintegração da obreira, independente do trânsito em julgado do Acórdão (com expedição do respectivo mandado pela Secretaria da Turma), condenando o réu ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, desde a data da dispensa, até a efetiva reintegração, garantindo-se à autora todas as vantagens legais e convencionais do período, assim como a mesma função e unidade de trabalho; deverá o reclamado, no prazo legal, comprovar os recolhimentos do FGTS do período em que a reclamante esteve afastada, restabelecer o plano de saúde e cancelar a baixa na CTPS da obreira, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais), até o limite de R$2.000,00; determinou que a reclamante seja intimada a entregar em Secretaria a sua CTPS, após o que será o reclamado intimado a cumprir a determinação supra, no mesmo prazo, correndo a multa fixada a partir da intimação do réu; deferiu a dedução das parcelas comprovadamente quitadas a idêntico título daquelas ora concedidas à reclamante, bem como daquelas quitadas por ocasião da rescisão; a remuneração a ser observada pelo reclamado, quando do pagamento das parcelas devidas à autora, será aquela referente ao cargo de fiscal de salão, função ocupada pela obreira quando da época da rescisão contratual, tudo nos termos da fundamentação do voto; majorou o valor da condenação para R$10.000,00, com custas, pela ré, no importe de R$200,00; vencido o Exmo. Juiz Convocado Revisor.

Juiz de Fora, 24 de julho de 2012.

MARIA RAQUEL FERRAZ ZAGARI VALENTIM

Juíza Convocada Relatora

APOSENTADO POR INVALIDEZ TEM DIREITO A ACRÉSCIMO DE 25% NO BENEFÍCIO

O segurado do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), aposentado por invalidez, que necessite de assistência permanente de outra pessoa para o exercício de suas atividades cotidianas tem direito a receber um acréscimo de 25% sobre o valor do benefício. O direito ao adicional está previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91 e o valor deve ser pago desde o início do benefício, mesmo que não tenha havido o prévio requerimento administrativo para aquisição do acréscimo. Isso porque, como se trata de uma previsão legal, é dever do INSS acrescentar os 25% de ofício, já no ato da concessão, quando a necessidade do auxílio permanente for detectada pela perícia. 

Foi com base nesse entendimento que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), durante sessão realizada nesta quinta-feira (16/8), julgou procedente o pedido de um segurado, aposentado por invalidez, que solicitava receber o acréscimo a partir do início do benefício, dia 5 de abril de 2005, tendo em vista que, nessa data, já dependia do auxílio permanente de terceiros. 

Nesse sentido, o relator do caso, juiz federal Gláucio Maciel, propôs em seu voto uma modificação do entendimento anterior da própria TNU. “O referido acréscimo, em geral desconhecido pela maioria dos segurados, incidente sobre o valor da aposentadoria por invalidez, decorre de lei, sendo dever da autarquia previdenciária acrescentá-lo de ofício, já no ato da concessão do referido benefício, quando detectada pela sua própria perícia a necessidade de auxílio permanente”, escreveu em seu voto, que foi acompanhado por unanimidade pelo colegiado da Turma. 

Na decisão, o magistrado determinou ainda que o acórdão da turma de origem seja anulado a fim de que a prova técnica, já produzida, seja reexaminada, levando em conta a premissa jurídica firmada neste julgamento. Sendo assim, se provado que o segurado já dependia de auxílio permanente de terceiros desde o início do pagamento do benefício (5 de abril de 2005), ele poderá fazer jus ao recebimento dos valores atrasados desde então. 

Processo 2008.71.69.002408-6

RECLUSÃO NÃO ATINGE IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA ALEGADA SÓ NA APELAÇÃO

A arguição de impenhorabilidade do bem de família é válida mesmo que só ocorra no momento da apelação, pois, sendo matéria de ordem pública, passível de ser conhecida pelo julgador a qualquer momento até a arrematação, e se ainda não foi objeto de decisão no processo, não está sujeita à preclusão. 

Com base nesse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento unânime, rejeitou recurso especial interposto por um espólio contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que havia reconhecido um imóvel como bem de família e declarado sua impenhorabilidade. 

O espólio moveu execução contra o avalista de uma nota promissória, afirmando tratar-se de dívida decorrente da fiança de aluguel, e requereu a penhora de imóvel. O executado ajuizou embargos à execução, com a alegação de que a penhora configuraria excesso de garantia, uma vez que o valor do patrimônio seria superior ao da dívida. Apontou ainda que já teria havido penhora da renda de outro devedor solidário. 

NOVO ARGUMENTO 

 Os embargos foram rejeitados em primeira instância. Na apelação contra essa decisão, o devedor acrescentou o argumento de que o imóvel seria impenhorável, por constituir bem de família, invocando a proteção da Lei 8.009/90. O recurso foi provido pelo TJRJ, que reconheceu tratar-se de imóvel residencial utilizado como moradia familiar, e afastou a penhora. O TJRJ entendeu também que não havia sido comprovado pelo espólio que a dívida cobrada era decorrente de fiança concedida em contrato de locação. 

Não satisfeito com a decisão do tribunal fluminense, o espólio entrou no STJ com recurso especial, alegando que a questão da impenhorabilidade com base na Lei 8.009 estaria preclusa, por não ter sido levantada no momento oportuno, ainda nos embargos apresentados em primeira instância, mas apenas na apelação. 

Sustentou também que a proteção dada pela Lei 8.009 ao bem de família deveria ser afastada no caso, pois o artigo 3º da lei admite a penhora quando se tratar de dívida oriunda de fiança prestada em contrato de locação. O espólio afirmou ainda que o ônus da prova acerca da impenhorabilidade recai sobre o devedor/executado e não sobre o credor/exequente. 

ORDEM PÚBLICA 

 Ao analisar o recurso, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, observou não haver violação de lei por parte do TJRJ. O ministro disse que a inexistência de provas sobre a alegada origem da dívida em fiança de locação foi afirmada pelo tribunal estadual e não poderia ser revista pelo STJ, ao qual não compete reexaminar provas e cláusulas contratuais em recurso especial (Súmulas 5 e 7). 

Quanto à preclusão, o ministro Salomão observou que há distinção entre as hipóteses em que a questão já foi alegada e decidida no processo, e aquelas em que a alegação advém tardiamente, depois de apresentada a defesa de mérito do devedor. 

Na primeira hipótese, segundo ele, a jurisprudência entende que o magistrado não pode reformar decisão em que já foi definida a questão da impenhorabilidade do bem de família à luz da Lei 8.009, porque a matéria estaria preclusa. A propósito, o relator mencionou o artigo 473 do Código de Processo Civil: "É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão." 

Na segunda hipótese, quando não existe alegação, tampouco decisão, não se pode falar em preclusão. Nesse caso, “a impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública, dela podendo conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel”. 

O relator observou que eventual má-fé do réu que não alega, no momento oportuno, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, com intenção protelatória, pode ser punida com condenação em custas e perda de honorários advocatícios. Isso, porém, não se verificou no caso em julgamento. 

QUESTÃO IRRELEVANTE 

Sobre o ônus da prova, Luis Felipe Salomão afirmou que, como regra, ele cabe a quem alega a impenhorabilidade do bem de família. Afinal, o devedor responde por suas dívidas com todos os seus bens, e por isso “consubstancia exceção a oposição da impenhorabilidade do bem de família, devendo ser considerada fato impeditivo do direito do autor, recaindo sobre o réu o ônus de prová-lo”. 

No caso em julgamento, porém, o ministro entendeu que o ônus da prova não deveria ser usado para solução da controvérsia. “Somente há necessidade de a solução do litígio se apoiar no ônus da prova quando não houver provas dos fatos ou quando essas se mostrarem insuficientes a que o julgador externe com segurança a solução que se lhe afigure a mais acertada”, explicou. 

Para Salomão, essa questão é irrelevante no caso, pois o TJRJ concluiu pela caracterização do bem de família com base em elementos probatórios existentes no processo, não no uso da técnica do ônus da prova. Um desses elementos foi a indicação do imóvel como endereço do devedor, feita pelo próprio autor da execução. 

Diante dessas observações, o colegiado negou provimento ao recurso do credor. 

REsp 981532

ACIDENTE DE TRABALHO: O DANO MORAL VISTO PELO TST

Tese Regional: De acordo com  teoria do risco, o fato de a Reclamada ter assumido os riscos da  atividade econômica a torna responsável pela indenização por  danos morais, decorrente de acidente de trabalho, não se exigindo a comprovação de  culpa ou dolo, nos termos dos  princípios fundamentais da  valorização social do trabalho e da  dignidade humana, previstos no  art. 1º, III e IV, da CF, não se vislumbrando a  violação do art. 7º, XXVIII, da Carta Magna.

Assim,   a questão não se resolve pela averiguação da existência de culpado empregador no acidente de trabalho sofrido pelo empregado, mas sim pela verificação da existência de nexo de causalidade entre os serviços realizados e o acidente e a inexistência de causas excludentes do nexo causal, como é o caso da culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior e fato de terceiro  (fl. 338).

O Reclamante desempenhava a função de ajudante de caminhão de entregas de botijões de GLP, integrante da   equipe de entrega emergencial e teve lesão no menisco,   o qual teve que ser retirado em cirurgia  (fl. 340), ocorrida   depois de fazer entrega de emergência em uma residência e quando saía com o botijão vazio, escorregou em madeiras úmidas e torceu o joelho  (fl. 339).

Configurado o nexo de causalidade e afastada a imprevisibilidade do acidente ocorrido com o Reclamante, constata-se a responsabilidade da Empregadora   nas situações de indenização por acidente de trabalho  (fl.342).

Antítese Recursal: Segundo a teoria da  responsabilidade subjetiva, derivada de culpa do agente da lesão (CF, art. 7º, XXVIII),  não tendo sido  comprovada a culpa da Empregadora pelo acidente de trabalho, não se verifica o  nexo de causalidade entre o dano e a ação, requisito indispensável à  caracterização da responsabilidade civil. O recurso vem calcado em violação do  art.  7º, XXVIII, da CF e em  divergência jurisprudencial (fls. 358-369).

Síntese Decisória: O aresto transcrito à fl. 367 conduz ao fim colimado, já que externa tese oposta à do Regional, assentando que  não se afigura razoável a reparação dos prejuízos advindos do acidente de trabalho,  independentemente da comprovação de culpa ou dolo do empregador e não evidenciada a atuação culposa do empregador na ocorrência do acidente de trabalho, impõe-se indeferir a pretensão do Autor.

Logo,  CONHEÇO da revista, por  dissenso específico de teses.

II) MÉRITO

DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

O  dano moral constitui  lesão de caráter não material, ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por  direitos da personalidade.

Tanto em sede constitucional (CF, art. 5º,  caput  e incisos V, VI, IX, X, XI e XII) quanto em sede infraconstitucional (CC, arts. 11-21), os direitos da personalidade albergam basicamente os direitos à  vida,integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada,imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como  invioláveis.

Do rol positivado dos direitos da personalidade, alguns têm  caráter preponderantemente material (vida, integridade física, liberdade, igualdade, segurança e propriedade), ainda que não necessariamente mensurável economicamente, e outros de  caráter preponderantemente não material (intimidade, vida privada, imagem e honra).

Estes últimos se encontram elencados expressamente no  art. 5º, X, da CF.

Assim, o  patrimônio moral, ou seja, não material do indivíduo, diz respeito aos  bens de natureza espiritual da pessoa. Interpretação mais ampla do que seja dano moral, para albergar, por um lado, todo e qualquer sofrimento psicológico, careceria de base jurídico-positiva (CF, art. 5º, X), e, por outro, para incluir bens de natureza material, como a  vida e a integridade física careceria de base lógica (conceito de patrimônio moral).

No entanto, a  doutrina e a  jurisprudência tem vislumbrado campo para reconhecimento do dano moral em relação à doença profissional e acidente de trabalho, com base na lesão à integridade física do trabalhador: Existem atividades que, por sua natureza ou métodos de trabalho, colocam o obreiro em condição de risco acentuado à saúde, à integridade física ou, o que é pior, à própria vida, competindo ao empregador   em tais casos e nos locais de labor com características de perigo (ou nocividade) intenso – adotar todos os procedimentos de proteção àqueles atributos da pessoa humana, prevenindo os acidentes de trabalho e as chamadas doenças ocupacionais  ( Marcus Vinícius Lobregat,  Dano Moral nas

Relações Individuais de Trabalho , LTr   2001   São Paulo, p. 25).

EMBARGOS – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – NEXO CAUSAL - LESÃO POR ESFORÇOS REPETITIVOS   DIGITADOR – INTERVALO INTRAJORNADA - NÃO-CONCESSÃO.

1. A lesão por esforços repetitivos (LER) contraída em atividade preponderante de digitação, sem o intervalo intra jornada previsto em lei e de gravidade tal que provocou a aposentadoria da

e material.

2. Delineado o nexo causal entre a moléstia ocupacional desenvolvida pela empregada e a conduta culposa do empregador, que não observou as cautelas mínimas necessárias à prevenção da doença, o acolhimento de pleito de indenização desse jaez não afronta os arts. 159, do Código Civil de 1916, e 5º, inciso X, da Constituição Federal.

3. Embargos não conhecidos  (TST-E-RR-1.509/1999-002-23-00.0, Rel. Min.  João Ores te Dalazen, SBDI-1, DJ de 22/09/06).

Parece-nos, no entanto, que falar em  dano moral ocasionado por  acidente
do trabalho ou  doença profissional não teria sentido como lesão à vida ou
à integridade física do indivíduo, uma vez que não integram o patrimônio
moral e espiritual da pessoa, mas seu patrimônio material. Daí o
reconhecimento planar do direito à  indenização por dano material. Para o
dano moral, necessário seria verificar a  repercussão da lesão na imagem,
honra intimidade e vida privada do indivíduo.

Com efeito, as  seqüelas de um acidente ocorrido ou de uma doença adquirida no trabalho podem comprometer a  imagem da pessoa, dificultar-lhe o desenvolvimento em sua  vida privada, infligindo-lhe um sofrimento psicológico ligado a bens constitucionalmente protegidos. Nesse caso, e por esse fundamento, a lesão merecerá uma reparação além daquela referente ao dano material sofrido. Do contrário, as indenizações se confundiriam.

Por outro lado, além do  enquadramento no conceito de dano moral, a lesão deve ser passível de imputação ao empregador. Trata-se do estabelecimento do  nexo causal entre lesão e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito positivo brasileiro alberga tão-somente a teoria da  responsabilidade subjetiva, derivada de  culpa ou  dolo do agente da lesão (CF, art. 7º, XXVIII).

In casu, o Regional assentou que a  responsabilização do empregador por acidente de trabalho depende apenas de que as atividades da empresa sejam passíveis de produção de danos,  independente de  culpa do empregador, bastando haver  nexo de causalidade entre o acidente e as atividades laborais desenvolvidas pelo Autor. Portanto, o Regional condenou a Reclamada  adotando a  teoria objetiva do risco, segundo a qual a responsabilização do empregador por acidente de trabalho  não exige a comprovação de  culpa ou dolo.

O que se verifica no presente feito é nítida inversão do ônus da prova, ao arrepio da lei. Ora, o magistrado deve aplicar imparcialmente uma legislação que já é protetiva do empregado. Se o  art. 818 da CLT determina que a  parte deve provar as alegações que fizer, cabia ao Reclamante provar a  culpa da 

Reclamada para obter dela a indenização pelos  danos sofridos.

Ademais, na   responsabilidade subjetiva pelo  dano causado, albergada pelo  art. 7º, XXVIII,  in fine, da CF, que fala em indenização pelo empregador quando incorrer em dolo ou  culpa, tem-se que a  culpa aparece como fato constitutivo do direito do empregado a receber a indenização, conforme se extrai do art. 333, I, do CPC.

Eis alguns precedentes desta Corte Superior nesse mesmo sentido: TST-AIRR-718/2003-021-12-40.7, Rel. Min.  Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DJ de 17/02/06; TST-RR-744.097/2001.1, Rel. Juiz Convocado  Josenildo Carvalho, 2ª Turma, DJ de 30/09/05; TST-AIRR-720/2002-411-04-40.4, Rel. Juiz Convocado Luiz Ronan Koury, 3ª Turma, DJ de 28/10/05; TST-RR-2.661/2001-014-12-00.6, Rel. Min.  Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 31/03/06; TST-RR-713.426/2000.2, Rel. Min.  Brito Pereira, 5ª Turma, DJ de 31/03/06; TST-E-RR-719.661/2000.1, Rel. Min.  Brito Pereira, SBDI-1, DJ de 02/09/05.

Nesse contexto, não pode a   Reclamada ser compelida a arcar com indenização por  dano a que não deu causa, vez que não restaram

comprovados nos autos os elementos caracterizadores da  responsabilidade civil, ou seja, a existência de  culpa da Reclamada  (responsabilidade subjetiva) e a ocorrência efetiva do dano moral, capaz de ensejar violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem do Reclamante, nos termos dos  arts. 186 do CC e 5º, X, da CF.

Assim sendo,  DOU PROVIMENTO  ao recurso para, r e formando o acórdão regional, afastar da condenação a reparação por danos morais, que não restaram comprovados, à luz dos dispositivos pertinentes à matéria. Custas

processuais, em reversão, pelo Reclamante, das quais fica isento de pagar.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional,  afastar da condenação a reparação por danos morais, que não restaram comprovados, à luz dos dispositivos pertinentes à matéria. Custas processuais, em reversão, pelo Reclamante, das quais fica isento de pagar.

Brasília, 20 de fevereiro de 2008.